개발제한구역에 불법으로 설치된 사설 수영장에서 음주상태로 다이빙을 하다 다친 경우 본인에도 40% 책임이 있다.
사실관계
A씨는 2016년 7월 경기도 남양주의 개발제한구역에 있는 식당에 들렀다. 식당은 B씨 형제가 운영하고 있었는데 사설 수영장이 딸려 있었다. A씨는 음주상태에서 수영장에서 다이빙을 하다 전치 24주의 경추골절상을 입는 등 크게 다쳤다.
당시 수영장은 수심이 1m에 불과했다. 이 사건으로 B씨 형제는 업무상과실치상 및 식품위생법 위반 혐의 등으로 기소됐고 징역 1년 6개월에 집행유예 3년의 확정 판결을 받았다. 이에 A씨는 민사소송을 제기했다. A씨 측은 C씨에게도 공동불법행위자로서의 책임이 있고, 남양주시 역시 하천 관리자로서 관리를 소홀히 한 책임이 있다고 주장했다.
판결내용
서울중앙지법 민사25부(재판장 이동욱 부장판사)는 전날 수영장 물을 뺐다가 다시 채우기 시작했다면 수심이 평소에 비해 현저히 얕아 이를 주의하도록 고지하는 등 수심이 얕은 곳에서 물놀이를 할 경우 발생할 수 있는 안전사고를 방지해야 할 업무상 주의의무가 있었지만 B씨 형제는 이를 게을리 했다.
이 같은 과실은 A씨의 상해와 인과관계가 있다. 수영장은 개발제한구역 내에 불법적으로 설치됐으며, 이 사고로 B씨 형제에게 유죄 판결이 확정됐다. B씨 형제는 불법행위에 따른 손해배상책임이 있다.
다만 A씨도 술을 마셔 주의력이 흐트러진 상태였고, 조금만 주의를 기울였더라면 수심이 깊지 않다는 것을 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 A씨의 과실도 40% 인정된다.
그러나 C씨와 남양주시의 책임은 인정하지 않았다. 2010년 남양주시는 식당을 철거하라는 시정명령을 내리고 이행강제금 부과처분까지 내렸음에도 B씨 측이 이에 응하지 않았다. 남영주시가 수영장을 일반 공중이 사용하도록 제공한 사실도 없다.
또 C씨는 토지 소유자일 뿐 A씨에 대해 직접적으로 불법행위를 저지르지 않았다고 A씨가 수영장 운영자인 B씨 형제와 수영장이 설치된 토지의 소유자인 C씨 그리고 남양주시를 상대로 낸 손해배상청구소송(서울중앙지방법원 2017가합522551)에서 B씨 형제는 공동으로 A씨에게 2억5000만원을 지급하라며 원고일부승소 판결했다.
서울중앙지방법원 2020. 4. 8. 선고 2017가합522551 판결 손해배상(기)
【사 건】 2017가합522551 손해배상(기)
【원고】
A
소송대리인 변호사 곽한승, 이호영
【피고】
1. B
2. C
3. D
피고 1 내지 3의 소송대리인 변호사 황여진, 이기형
소송복대리인 변호사 유솔이, 심승현
4. 남양주시
소송대리인 법무법인 (유한) 화우
담당변호사 신계열, 장선화, 박수미
【변론종결】 2020. 3. 6.
【판결선고】 2020. 4. 8.
【주 문】
1. 피고 B, C은 공동하여 원고에게 250,000,000원 및 이에 대하여 2017. 5. 16.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고 B, C에 대한 각 나머지 청구 및 피고 D, 남양주시에 대한 각 청구를 모두 기각한다.
3. 원고와 피고 B, C 사이에 생긴 부분은 피고 B, C이 부담하고, 원고와 피고 D, 남양주시 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고들은 공동하여 원고에게 250,000,000원 및 이에 대하여 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 인정사실
가. 당사자의 지위
1) 원고는 2016. 7. 7. 개발제한구역인 남양주시 E(도로명 주소: 남양주시 F, 이하 '이 사건 토지'라 한다)에 있는 'G'라는 식당에 부속된 수영장(이하 '이 사건 수영장'이라 한다)에서 물놀이 하던 중 입수(다이빙)하다가 24주의 치료를 요하는 경추골절상 등의 상해를 입는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당한 사람이다.
2) 피고 B, C의 부모가 1984년경부터 이 사건 토지의 소유자인 피고 D로부터 이 사건 토지를 임차하여 G 및 이 사건 수영장을 설치 · 운영하였고, 이후 피고 B, C이 이를 승계하여 이 사건 사고 당시에는 이를 운영하였다.
3) 피고 남양주시는 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 '개발제한구역법'이라 한다)에 의하여 이 사건 토지를 관리하는 지방자치단체로서, 2010. 5. 11. 피고 B, C의 어머니인 H(이하 '피고 B 측'이라 한다) 및 피고 D에게 '무단으로 신축 · 증축된 영업장인 G를 철거하여 원상복구하라.'는 취지의 계고 및 시정명령을 하고, 2010. 9. 1. 피고 B 측 및 피고 D가 이를 이행하지 아니하였다는 이유로 이행강제금 부과처분을 하는 등 여러 차례 위와 같은 처분 등을 하였다.
나. 이 사건 사고의 발생 등
1) 이 사건 수영장은 G의 부속시설로서 계곡물이 흐르는 유원지 내에 보를 쌓아 막아 인공적으로 만든 것으로 G 손님들에게 이를 제공해 왔는데, 그 수심이 약 2m 정도이다.
2) 원고는 2016. 7. 7. 13:00경 친구 약 15명과 함께 G에서 음식과 술을 먹고 마시면서 놀다가, 같은 날 15:00경 이 사건 수영장에 다이빙하다가 수영장 바닥에 충돌하여 24주간의 치료를 요하는 척수손상 및 경추 골절 등의 상해를 입고, 2017. 11. 7. 현재 경추부 및 척추손상으로 사지마비 상태이다. 당시 피고 B 측이 정수를 위하여 수문을 개방하여 물을 흘려보내고 다시 물을 받는 상태여서 이 사건 수영장의 수심은 약 1m 정도였다.
다. 관련 형사판결
1) 피고 B, C은 2018. 1. 25. 의정부지방법원 2017고단2274, 5355호 업무상과실치상, 식품위생법위반 사건에서 'G의 부속시설로서 계곡물이 흐르는 유원지 내 유수를 막아 인공적인 이 사건 수영장을 만든 후 이를 음식점 손님들에게 제공해 오는 등으로 위 음식점과 위요시설을 운영하면서 이 사건 수영장에서 원고로 하여금 상해를 입게 하고, 신고를 하지 아니하고 영업장 면적 약 200㎡에 탕 · 반류 조리시설을 갖추어 닭 · 오리 요리 및 주류를 판매하는 G라는 상호로 일반음식점을 운영하였다'는 범죄사실로 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 형을 선고받았으나, 검사가 항소하여 항소심에서 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고(이하 '형사판결 또는 형사사건'이라 한다)받았다. 이후 상고하지 아니하여 위 판결은 2018. 7. 6. 확정되었다.
2) 피고 B, C은 형사사건에서 원고를 위하여 3,000만 원을 공탁하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 10호증의 1 내지 12호증, 을나 제2호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 피고 B, C은 이 사건 수영장을 설치 · 관리 · 운영하는 사람들인데, 원고가 이 사건 수영장의 설치 또는 보존의 하자로 그곳에서 물놀이 하던 중 이 사건 사고를 당하였으므로, 피고 B, C은 민법 제758조에 따라 원고가 입은 손해 중 일부인 250,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 배상하여야 한다.
2) 피고 D는 이 사건 수영장이 설치되어 있는 이 사건 토지의 소유자로서 민법 제758조에 의하여 혹은 피고 B, C의 불법행위에 공동불법행위자로서 민법 제760조에 의하여 원고에게 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다.
3) 이 사건 수영장이 설치된 계곡의 하천은 소하천정비법이 정한 소하천으로서 국가배상법 제5조 제1항의 '영조물'에 해당되고, 피고 남양주시는 위 하천에 설치된 이 사건 수영장의 관리의 하자에 책임이 있으므로 위 하천의 관리자로서 피고 B, C, D와 공동하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다.
나. 피고들의 주장
1) 피고 B, C의 주장
이 사건은 원고가 술에 취해 다이빙하는 등 원고의 일방적 과실로 발생한 사고이고, 반면 피고 B, C은 이 사건 수영장 근처에 '다이빙 금지' 문구가 적힌 푯말을 부착하고 직원을 통하여 스피커로 '위험하게 놀지 말라'는 취지의 경고 방송을 수시로 하였으며, 그동안 이 사건과 같은 사고가 발생한 사실이 없었던 것에서 보듯이 이 사건 수영장에 대한 관리 감독을 철저히 하여 손해발생의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였으므로 원고에 대하여 책임이 없다.
2) 피고 D의 주장
피고 D는 1984년경부터 현재까지 이 사건 토지를 소유하면서도 그동안 이 사건 수영장은 물론 이 사건 토지가 어떻게 사용되었는지조차 몰랐으므로 이 사건 수영장설치 · 보존 · 관리의 하자에 대하여 어떠한 책임이 있다고 볼 수 없다.
3) 피고 남양주시의 주장
이 사건 수영장은 국가배상법 상의 영조물이라고 볼 수 없고, 설령 이 사건 수영장이 영조물이라고 하더라도 피고 남양주시에게 설치 또는 관리의 하자가 없으며, 영조물의 설치 또는 관리의 하자와 손해 발생 사이의 인과관계가 인정되지 아니한다.
3. 피고 B, C에 대한 청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 청구원인에 관한 판단
가) 관련 법리
민법 제758조 제1항에서 말하는 '공작물 설치 · 보존상의 하자'라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치 · 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 그 시설이 관계 법령이 정한 시설기준 등에 부적합한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이러한 사유는 공작물의 설치 · 보존상의 하자에 해당한다고 볼 수 있고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다61615 판결 참조), 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결 등 참조).
나) 판단
위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 이 사건 수영장은 개발제한구역 내에 불법적으로 설치된 시설물인 점, ② 피고 B, C은 '다이빙금지' 등의 표지판을 설치하는 등 이 사건 수영장 관리에 주의를 다하였다고 주장하였으나, 확정된 형사재판에서 "피고 B, C이 이 사건 수영장을 운영함에 있어 수영장으로 내려가는 계단발판에 '다이빙금지' 등의 표지판을 설치하거나 손님들에게 안전교육 또는 수칙을 고지하거나 그 밖에 안전조치 및 관리를 다하여 위 수영장에서 물놀이를 할 경우 발생할 수 있는 안전사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있을 뿐만 아니라, 특히 전날 위 수영장 물을 모두 뺏다가 다시 채우기 시작한 때여서 수심이 평소에 비하여 현저히 얕아 이를 주의하도록 고지하는 등으로 수심이 얕은 계곡물에서 물놀이를 할 경우 발생할 수 있는 안전사고를 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 더욱 있는 상황이었음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실로 인하여 원고가 이 사건 사고로 인한 상해를 입었다"는 이유로 피고 B, C에게 유죄 판결이 선고되어 확정된 점, ③ 확정된 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 B, C은 민법 제758조에 따라 이 사건 수영장의 설치 · 보존상의 하자로 발생한 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상책임의 제한
앞서 본 인정사실에 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정, 즉 ① 이 사건 수영장은 당시 청소를 마치고 새로 물을 받는 과정 중에 있어 만약 원고가 조금만 주의를 기울였더라면 이 사건 수영장의 수심이 얕아 다이빙하기에 부적절하다는 사정을 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ② 당시 원고는 이 사건 사고 당시 G에서 음식과 함께 술을 마시고, 친구들과 어울리느라 주의력이 흐트러진 상태였던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 사고는 위와 같은 이 사건 수영장의 설치 · 관리의 하자와 더불어 원고가 수심이 얕은 이 사건 수영장에 다이빙한 행위가 서로 경합하여 발생한 것인 점 등 이 사건 변론에 나타난 사정과 신의칙, 손해공평분담의 원칙을 종합적으로 고려할 때, 원고의 과실을 40%로 봄이 타당하므로, 피고 B, C의 책임은 60%로 제한한다.
다. 손해배상책임의 범위
이하 계산의 편의상 기간의 계산은 월 단위로 계산하되, 마지막 월 미만 및 원 미만의 금액은 버리고, 손해액의 사고 당시 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따르고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. 구체적은 계산 내역은 별지1 '손해배상액 계산표 1' 기재와 같으나, 일실수익을 원고가 구하는 바에 따라 수정하면 별지2 '손해배상액 계산표 2' 기재와 같다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 9호증의 각 기재, 이 법원의 I병원장, J병원장에 대한 각 감정촉탁결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
1) 소극적 손해(일실수입): 625,289,332원 중 원고가 구하는 범위 내인 426,577,237원가) 성별 및 생년월일: 남자, K생(사고 당시 만 23세 3개월 18일)
나) 기대여명: 56.82년(30%의 여명 단축 고려)
소득: 도시일용노임, 가동일수: 월 22일
다) 가동연한: 원고가 사고 당시 23세 3개월 남짓의 연령으로 대학교에 재학 중으로 원고가 이 사건 사고일인 2016. 7. 7.부터 원고가 구하는 만 60세가 되는 2053. 3. 18.까지
라) 노동능력상실률: 100%(맥브라이드표 두부/뇌/척수 항목 중 IX, B-4 적용)
마) 계산: 계산 내역은 별지 손해배상액 계산표 '일실수익' 기재와 같이 625,289,332원이나, 원고가 일실수익으로 426,577,237원을 구하고 있어 손해 3분설에 따라 원고가 구하는 바를 초과하여 인정할 수 없으므로 그에 따른다.
2) 적극적 손해: 370,970,357원
가) 기왕치료비: 13,453,166원
나) 향후치료비: 93,716,889원
원고는 이 사건 사고로 인하여 변론종결일 다음날인 2020. 3. 7.부터 1년간 치료비는 9,387,460원[= ① 입원비 3,000,000원 + ② 진찰료 184,560원 + ③ 물리치료비 3,337,470원 + ④ 검사료 1,036,530원 + ⑤ 투약료 1,116,900원 + ⑥ 비뇨기과 진료비 36,000원 + ⑦ 비아그라 경구 투여 비용 676,000원(비뇨기과 향후치료비와 관련하여 J병원장에 대한 진료기록 감정촉탁결과에 의하면, 비뇨기과 치료비 예상액 중 가장 큰 금액인 ⑥ 및 ⑦을 합산한 치료비를 선택한다)]이다. 원고는 향후치료비로 부속의료 소모품 비용을 추가로 구하고 있으나 이에 대하여 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 변론종결일 다음날인 2020. 3. 7.부터 여명종료일인 2034. 9. 12.까지 향후 치료를 받아 그 비용을 지출하는 것으로 보고 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 93,716,889원이다.
다) 개호비: 263,800,302원
(1) 관련 법리
인신사고의 피해자가 치료종결 후에도 개호가 필요한지 여부 및 그 정도에 관한 판단은, 전문가의 감정을 통하여 밝혀진 후유장해의 내용에 터잡아 피해자의 연령, 정신상태, 교육정도, 사회적 · 경제적 조건 등 모든 구체적인 사정을 종합하여 경험칙과 논리칙에 비추어 규범적으로 행하는 평가라고 할 것이므로(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다30889 판결 참조), 의사의 감정결과에 개호의 요부 및 정도에 관한 판단이 포함되어 있다고 하더라도 이는 어디까지나 전문가로서의 의학적 소견을 제시한 것에 불과할 뿐이고 법원이 반드시 그 의견에 기속되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다46747 판결 참조).
피해자가 이 사건 사고로 인한 후유장애로 말미암아 개호가 필요하게 되었다 하더라도 사실심 변론종결 시까지의 개호비를 청구하기 위하여는 실제로 개호를 받아 그 비용을 지출하였거나 또는 개호비를 현실로 지출하지 않았다 하더라도 적어도 피해자의 부모나 배우자 등 근친자의 개호를 실제로 받았을 것이 요구된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8081 판결 참조).
(2) 판단
이 법원의 I병원장에 대한 감정촉탁결과, 원고에게 위 신체감정일인 2017. 11. 7. 기준으로 여명 기간까지 정기적인 입원과 외래 관찰, 물리치료 및 약물치료가 필요하고, 하지 완전마비, 상지 불완전 마비로 인하여 세면, 식사 및 소변시 도움이 요구되며, 침상 이동, 체위 변경 및 휠체어로 이동할 때도 타인의 도움이 있어야 하므로 남녀 구분 없이 1일 10시간의 개호가 필요하다는 의학적 소견이 제출되었고, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 사고로 인한 원고의 상해의 부위 및 정도, 치료경과, 후유장애의 부위 및 정도, 개호의 내용과 필요성 등 제반 사정을 고려하여 보면, 이 사건 사고일로부터 실제 입원하였던 동안 원고의 부모 등으로부터 개호를 실제로 받았던 것으로 보여 지므로, 입원 일수에 맞추어 계산한 추정 입원 종료일인 2016. 11. 17.까지는 1일 24시간 성인남자 1인의 개호가 필요하다고 보고, 그 다음날부터 2034. 9. 12.까지는 1일 10시간 성인남자 1인의 개호가 필요하다고 보는 것이 타당하므로, 그 비용은 도시일용 노임을 기준으로 하여 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 263,800,302원이다.
형사 합의금으로 3,000만 원을 공탁한 점, 이 사건 사고의 경위, 피고 B, C의 과실정도 및 후유장해의 부위 및 정도, 치료 경과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 원고의 위자료를 2,000만 원으로 정한다.
라. 소결론
결국 피고 B, C은 공동하여 원고에게 498,528,556원(= 재산상 손해액 478,528,556원 + 위자료 2,000만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
따라서 피고 B, C은 원고에게 일부청구로 원고가 구하는 바에 따라 250,000,000원 및 이에 대하여 소장부본 송달일 다음날인 2017. 5. 16부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법상 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 2019. 6. 1. 이후의 기간에 대하여도 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에 따른 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정된 것)에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율이 연 12%로 변경되었으므로, 원고의 2019. 6. 1. 이후의 기간에 대한 지연손해금청구 중 연 12%의 비율을 초과하는 부분은 이유 없다(이와 같이 원고의 위 피고들에 대한 청구 중 기각되는 부분은 "소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정"의 개정에 따라 법정이율이 변경된 부분에 한정되므로, 피고들이 원고의 청구에 관한 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되지 아니한다. 이에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항은 적용하지 아니하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제101조 단서를 적용하기로 한다)].
4. 피고 D에 대한 청구에 관한 판단
가. 공작물 소유자 책임 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
민법 제758조에 따라 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임은 제1차적으로 공작물을 직접적 · 구체적으로 지배하면서 사실상 점유 · 관리하는 공작물의 점유자에게 있고, 공작물의 점유자가 손해의 방지에 필요한주의를 해태하지 아니하였음을 입증함으로써 면책될 때에 제2차적으로 공작물의 소유자가 손해를 배상할 책임을 지게 된다(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다23551 판결 참조).
2) 판단
앞서 본 바와 같이 이 사건 토지 지상에 위치한 이 사건 수영장은 피고 B, C이 설치한 것으로 보이고, 피고 D의 소유라고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 설령 피고 D가 이 사건 수영장의 소유자라고 하더라도 그 점유자인 피고 B, C에게 공작물 점유자로서 그 책임이 인정되는 이상, 피고 D는 공작물 소유자로서의 책임을 물을 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
나. 공동불법행위자 책임 주장에 관한 판단
피고 D는 1984. 12. 1. 이 사건 토지를 매수하여 1993. 7. 9. 소유권이전등기를 마쳐 이 사건 토지의 소유자이고, 이 사건 사고 당시까지 G 및 이 사건 수영장은 피고 B 측이 설치 · 보존 · 관리하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고 D는 이 사건 토지에 대한 소유자일 뿐 원고에 대하여 고의 또는 과실에 의하여 어떠한 불법행위를 범하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고 D가 이 사건 토지의 소유자 지위에서 피고 남양주시로부터 개발제한구역법에 위반되는 신 · 증축 시설물인 G의 철거 및 원상복구 계고처분 등을 받았다고 하더라도 그 사정만으로는 이 사건 수영장의 설치 · 관리자도 아닌 피고 D에게 그곳을 찾는 일반인에 대한 보호 내지 주의의무가 생긴다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
5. 피고 남양주시에 대한 청구에 관한 판단
가. 관련 법리
국가배상법 5조 1항에 정하여진 '영조물 설치 · 관리상의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는바, "공공의 영조물"이라 함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우 뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다고 할 것이다(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2478 판결, 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다45302 판결 등 참조).
나. 판단
앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 수영장은 피고 B, C이 피고 D의 소유의 토지 부근에 흐르는 계곡에 보를 쌓아 그 물을 받아 물놀이 할 수 있도록 한 것으로서 이를 하천이라 보기 어려운 점, ② 나아가 소하천정비법의 적용을 받는 소하천은 제2조 제1호, 제3조 제1항[각주:1]에 따라 그 명칭과 구간이 지정 · 고시된 하천이어야 하는데, 이 사건 수영장 옆 계곡을 소하천정비법에 따라 지정 · 고시된 하천이라고 볼 수 없는 점, ③ 피고 남양주시가 이 사건 수영장 부근 계곡에 보를 설치하였거나 이 사건 수영장을 설치 · 관리한 사실이 없고, 이 사건 수영장을 일반 공중이 사용할 수 있도록 제공한 사실도 없는 점, ④ 오히려 피고 B, C이 이 사건 토지를 임차하여 2016. 10. 13.부터 2017. 8. 21.경까지 'G'라는 상호로 허가를 받지 아니한 채 일반음식점 영업을 하고, 부근 계곡의 물을 막아이 사건 수영장을 설치 · 운영하는 등 이를 사적으로 독점 · 이용하여 온 점 등에 비추어 보면, 이 사건 수영장이나 그 부근 계곡에 있는 보 등이 "공공의 영조물"이라 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 나머지 부분에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
6. 결론
그렇다면 원고의 피고 B, C에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고 B, C에 대한 각 나머지 청구 및 피고 D, 남양주시에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 각 기각한다.
재판장 판사 이동욱
판사 신윤주
판사 백현민
별지 생략
[각주1] 제2조(정의)1. "소하천"이란 「하천법」 의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 하천으로서 제3조에 따라 그 명칭과 구간이 지정·고시된 하천을 말한다.(이하 생략)제3조(소하천의 지정 및 관리청) ① 소하천(소하천시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 지정하거나 그 지정을 변경 또는 폐지한다.[본문으로]
