정식으로 근로계약을 맺기 전이라도 근로자가 사용자와 종속적인 관계에서 근로를 제공했다면 그 기간도 총 근무기간에 합산해야 한다.
계약직 근로자의 총 근로기간이 2년 이상이라면 무기계약직으로 인정해줘야 한다는 취지
사실관계
A씨는 2012년 2월부터 2015년 10월까지 모 카지노에서 고객에게 통역서비스 및 식사·음료를 제공하는 업무를 담당했다. A씨가 일하는 동안 카지노를 위탁 운영하는 회사가 바뀌었는데 2013년부터 B사가 위탁 운영을 맡게 됐다.
A씨는 2013년 6월부터 B사로부터 급여를 받았는데 이때부터 같은해 10월까지는 B사와 근로계약서를 작성하지 않은 상태에서 일했고 그해 11월이 되어서야 근로계약서를 작성했다. 그러다 이후 B사는 2015년 10월 A씨에게 근로계약 종료를 통보했다. 이에 반발한 A씨는 소송을 제기했다.
판결내용
서울고법 민사1부(재판장 윤승은 부장판사)는 근로계약서를 작성하기 전인 2013년 6월~10월말까지 A씨의 근로자성 인정 여부가 쟁점이 됐다. 기간제 및 단시간근로자 보호등에 관한 법률 제4조 2항은 '2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다'고 규정하고 있기 때문이다.
근로계약을 맺기 전 약 5개월의 기간도 A씨가 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 회사에 근로를 제공했다면 근로기준법상 근로자에 해당한다. B사는 업무 시작 전 출근 여부와 용모를 확인하고 연가 또는 병가를 쓰기 위해 허락을 받는 등 A씨를 지휘·감독했고, 또 근무시간과 근무장소를 지정하는 등 구속했다.
A씨가 해고통보를 받을 무렵 이미 근로기간이 2년을 초과해 기간제법에 따라 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 지위'에 있었다. 따라서 B사의 해고통보는 아무런 효력이 없다. 특히 해고는 정당한 이유가 있어야 하는데 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 부당해고에 해당해 무효라며 A씨가 B사를 상대로 낸 해고무효확인소송(서울고등법원 2018나2016391)에서 1심과 같이 원고승소 판결했다.
서울고등법원 2019. 1. 25. 선고 2018나2016391 판결 해고무효확인 등
【원고, 피항소인】
A
소송대리인 법무법인 반율 담당변호사 유록수, 임창헌
【피고, 항소인】
B 주식회사
소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 임성도, 김지연
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 2. 20. 선고 2016가합8331 판결
【변론종결】 2018. 12. 5.
【판결선고】 2019. 1. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2015. 10. 31. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2015. 11. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 2,692,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실, 2. 당사자들의 주장
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 제1, 2항과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결 제2쪽 14행의 '2012. 2.경'을 '2012. 2. 1.'로 고친다.
○ 제1심판결 제3쪽 3~6행을 아래와 같이 고친다.
『2) 피고는 ㈜E이 C와의 바니업무 위탁계약을 종료한 뒤인 2013. 6. 15.부터 2013. 10. 31.까지 원고에게 ㈜E이 한 것과 마찬가지의 방식으로 사업소득세를 원천징수한 후 매월 일정한 보수를 지급하였고, C와의 바니업무 위탁계약은 2013. 10. 1.자로 체결하였는데, 그 관련내용은 아래와 같다.
-생략 : 바니직(서비스) 용역도급계약서-
○ 제1심판결 제3쪽 18행의 【인정근거】 란에 '을 제18, 21호증'을 추가한다.
○ 제1심판결 제4쪽 9~10행의 "피고와 프리랜서계약을 체결한 개인사업자의 지위에 있었고,"를 "피고와 프리랜서계약을 체결한 개인사업자의 지위에 있었거나 피고가 아닌 C의 근로자였고,"로 고친다.
○ 제1심판결 제4쪽 17행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.
『3) 만약 이 사건 해지통보가 부당해고에 해당한다면 원고가 해고기간 중 지급받았던 '실업급여'와 '다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금'은 중간수입으로서 피고가 지급하여야 할 임금에서 공제되어야 한다. 또한, 원고가 피고로부터 지급받은 '퇴직금'은 부당이득으로 피고에게 반환하여야 하므로, 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 임금채권과 대등액에서 상계한다.』
3. 해고무효확인 청구에 대한 판단
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 중 제3.가.의 2)항을 다음과 같이 고치는 외에는 제1심판결 제3항의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
『2) 판단
살피건대, 위 기초사실 및 갑 제2, 5 내지 8호증, 을 제2, 3, 18, 20, 21, 25, 28호증의 각 기재, 을 제17호증의 일부 기재, 제1심 증인 F의 증언, 제1심 증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 피고와 근로계약을 체결하기 전에도, 피고가 이 사건 도급계약을 체결하기 전으로서 ㈜E이 C와의 계약관계를 종료하여 바니업무에 관한 C와의 계약관계가 명확하지 않았던 기간 중에도, 원고가 피고와 근로계약을 체결한 이후와 다를 바 없이 피고에게 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 할 것이어서, 원고는 2013. 6. 15.부터 같은 해 10. 31.까지의 기간 동안 근로기준법상 피고의 근로자라고 봄이 상당하다.
가) 이 사건 도급계약서에서 피고는 근무자의 교육지도에 만전을 기하고 질서규율 및 풍기유지에 책임을 지며(제11조 제1항), 객장 내 바니 복장을 통일시키고 규율 있는 복장을 착용하게 하여야 한다(제14조)고 되어 있어, 피고의 관리직원은 업무시작 전에 바니직원들의 용모를 점검하고, C로부터 전달받은 ⅥP손님이나 특별행사 등이 있는 경우 바니직원들에게 주의사항을 전달하였다. 바니업무는 1일 3부(모닝: 05:30~13:30, 데이: 13:30~21:30, 나이트: 21:30~05:30)로 구성되고 3교대로 근무하며 2개월마다 근무조가 변경되는데, 근무시간 및 근무조 편성은 바니직원들이 합의하여 정하는 것이 아니라 피고가 일방적으로 편성하여 바니직원들에게 통지하였다.
나) 이 사건 도급계약서 제9조에는 피고가 피고의 근무자를 관리하며 직접 지휘·명령하는 슈퍼바이저를 선임하여 그를 통하여 피고의 근무자의 노무관리 등을 하도록 되어있다. 피고는 바니직원 중 1인인 팀장(슈퍼바이저)이 바니직원들의 출근여부를 확인한 후 출근부[하단[각주:1]에는 피고의 사명(社名)이 부동문자로 기재되어 있다]를 작성하여 피고에게 보고하는 방법으로 바니직원들의 근태를 관리하였다. 바니직원들이 지각이나 무단결근을 하는 경우 피고로부터 봉사료를 받지 못하는 등의 징계성 조치를 받은 사례가 있었다.[각주:2]
다) 바니직원들이 입는 유니폼 등 업무에 필요한 비품 등은 바니직원들이 개별적으로 구입하는 것이 아니라 피고로부터 제공받았고 퇴직시에는 반납하도록 되어 있고, 바니직원들이 바니업무를 하다가 고객으로부터 봉사료를 받더라도 이는 봉사료를 받은 바니직원 개인에게 귀속되는 것이 아니라, 피고가 이를 가져간 다음 차후에 바니직원들에게 분배하였다. 따라서 바니직원들이 봉사료를 많이 받는다고 하더라도 특별히 바니직원들에게 개인적으로 이익이 발생한 것은 아니었다.
라) 이 사건 도급계약서에는 '바니직 용역업무'를 수행하는 데 있어 피고에게 근무자의 채용 등 인사 노무관리에 관한 일체의 권한이 있으며(제10조 제1항), 피고가 채용하는 근무자에 관련된 일체의 문제(예컨대, 근로조건 및 근로기준법상의 일체의 책임등)는 C가 아닌 피고가 단독으로 책임진다(제16조)고 되어 있고, 피고는 피고의 근무자가 바니업무에 종사하는 동안 타 사업장에 이중으로 취업하여 업무에 지장을 주지 않도록 되어 있다(제11조 제2호).
그런데 이 사건 도급계약서 작성 전은 물론이고 ㈜E이 바니업무를 맡은 기간 동안에도 바니직원들의 근로제공 내용이나 형태에 변함이 없었고,[각주:3] 그와 같은 내용이 이 사건 계약서의 위와 같은 조항으로 남게 되었다고 볼 것이며, 원고는 이 사건 카지노에서 2012. 2. 1.부터 피고와 근로계약을 체결하기 전까지 계속하여 바니직원으로 근무하였다[피고는 2014. 9. 18.과 2015. 10. 22.에 원고에게 재직증명서(경력확인서)를 작성해 주었는데, 당시 근무기간은 '2012. 2. 1.~ 현재'로 기재되었다]. 마) 피고는 2013. 6. 15.부터 2013. 10. 31.까지 원고와 아무런 계약관계가 없음에도 C와의 가계약상 의무이행으로 원고에게 매월 일정한 보수를 지급하면서 사업소득세를 원천징수 하였다는 취지로 주장하나,
다음의 사정에 비추어 볼 때 이를 피고가 C를 대신하여 바니직원들의 임금을 전달한 것이라고 보기는 어렵다.
① 피고는 이 사건 도급계약을 체결하기 전부터 C로부터 포커게임 딜러업무, 슬롯머신 환전업무에 관한 도급계약을 체결하고 수행하던 중임은 자인하고 있고, 을 제20호증의 기재에 의하면 2013. 2.분부터 같은 해 5월분까지 피고가 C에 공급한 매출액은 두 개 항목으로 각 일정한 공급가액(34,960,000원과 44,850,000원)을 신고한 것으로 되어 있으나, 2013. 6.분에는 위 두 개 항목 이외에 55,314,093원의 매출이 추가되고 이후 같은 해 7월분부터 이후에는 위 두 개 항목 이외에 1억 1,000만 원을 넘는 매출항목이 추가되고 있음을 알 수 있는바, 이는 이 사건 도급계약에서 C가 매월 지급하기로 한 도급금액에 근사한 금액으로 보인다. 물론, 피고의 설명처럼 이 사건 도급계약을 체결한 2013. 10.분부터는 일정한 금액이 매출로 신고되고 있어 2013. 6.분부터 같은 해 9월분까지와는 다른 양상을 보이기는 하나, 위 기간 중 C가 지급해야 할 바니직원들의 임금을 대신 지급하는 것이라면 굳이 피고에게 매출을 일으키는 방식으로 세금처리를 하게 할 이유가 있었을지 의문인 점에 비추어, 피고가 이 사건 카지노에서 이미 포커게임 딜러업무와 슬 롯머신 환전업무를 맡고 있는 상황에서, 정식으로 이 사건 도급계약을 체결하기 전이지만 기존 업체인 ㈜E이 그만두고 나간 바니업무의 관리를 종전과 마찬가지의 방식으로 사실상 담당한 것으로 볼 만하다.
② 피고가 2013. 6. 15.부터 2013. 10. 31.까지 원고에게 지급한 보수는 비교적 일정(예컨대, 2013. 7.분은 2,738,000원, 2013. 8.분은 2,738,400원, 2013. 9.분, 2013. 10.분은 각 2,538,400원이다)하였고, 근로계약 체결 후의 급여(예컨대, 2013. 12., 2014. 1.에 지급된 급여는 각 2,497,210원이다)와도 큰 차이가 없다.
③ 피고는 원고가 2013. 11. 1.부터 가입자격을 취득하였다고 신고한 국민연금이나 국민건강보험과는 달리, 2013. 12. 31. 원고를 위하여 개인형 퇴직연금에 가입하면서 원고의 입사일을 2013. 6. 16.로 하여 해당기간에 대한 퇴직연금보험료를 납입하였다. 이에 대하여 피고는 단지 계약관계를 합의해지하고 퇴사한 직원들이 퇴직금을 더 지급받을 수 있도록 입사일을 2013. 6. 16.로 기재한 것이라고 주장하나, 원고와 같은 시기에 퇴직한 다른 바니직원이었던 F의 입사일도 같은 날로 기재된 점, 피고는 K은행 퇴직연금보험에 2013. 12. 31. 가입하면서 원고의 입사일을 같은 해 6. 16.로 소급하여 해당기간에 대한 퇴직보험료를 일시에 납입한 점 등에 비추어 볼 때, 퇴직연금보험에 가입하면서 향후 계약관계를 합의해지 할 사람인지를 예측하고 입사일을 소급 기재하였다는 피고의 설명은 그대로 받아들이기 어렵다.
바) 한편, 위 기간 동안 원고가 4대 보험에 가입되어 있지 않았다거나 피고가 원고 명의로 사업소득세를 납부한 점과 같은 사정만으로는 원고의 근로자성을 부정하기는 어렵다.』
4. 임금지급 청구에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 다음의 내용을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 제4항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 이에 대하여 피고는 원고가 해고기간 중 받은 실업급여와 다른 곳에서 받은 임금은 중간수입으로 공제해야 한다고 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 해고 기간 중 다른 직장에서 취업하여 받은 소득이 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고가 받은 고용보험법상의 실업급여는 원고가 부당해고 되었던 것으로 결론이 날 경우 그 수급자격이 인정되지 않게 되는 것이지 피고가 원고에게 지급할 임금에서 공제할 성격의 것은 아니다.
따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 피고는 또한, 원고가 피고로부터 받은 퇴직금은 피고에게 부당이득으로 반환해야 하므로 원고의 임금채권과 대등액에서 상계를 주장한다. 갑 제6호증, 을 제19, 25, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2015. 12. 4.까지 원고의 K은행개인퇴직연금 계좌(계좌번호: L)에 퇴직금으로 총 6,292,590원을 지급하고, 원고가 2015. 12. 11. 개인퇴직연금의 해지를 신청하여 2015. 12. 15. 위 금액을 수령한 사실은 인정할 수 있다.
그러나 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로(근로기준법 제43조), 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계하지 못하는 것이 원칙이고, 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자가 초과지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여 상계하는 것이 예외적으로 허용될 뿐이다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).
그런데 이 사건의 경우 위와 같은 예외적인 상계 허용사유에 관하여 피고의 아무런 주장 · 증명이 없으므로, 피고가 원고를 상대로 별소로써 위 퇴직금 상당의 돈을 부당이득으로 반환할 것을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 임금채권과 상계할 수는 없으므로 피고의 이 부분 주장은 더나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 윤승은
판사 조찬영
판사 황승태
[각주1] 피고는 위 기간 동안 C측에서 관리하여 작성한 출결부에 기초하여 바니직원들의 인건비를 C에 청구해 그 임금을 받은 같은 날 바니직원들에게 인건비로 지급하였다고 주장하나, 갑 제5호증의 1 출근부 상단 좌측에 년도가 명확하지는 않지만 편철의 순서상 2013. 9. 출근부로 보이고, 그 달은 피고가 C와 이 사건 도급계약을 체결하기 전이지만 당해 출근부 아래쪽에 파고의 회사 이름이 기재되어 있다.[본문으로]
[각주2] 예컨대, 바니직원 중 I은 고객의 항의로 인해 2013. 10. 18. 해고되었고 그로 인해 팀장인 J가 1개월 50% 감봉의 징계처분을 받았던 것으로 보인다.[본문으로]
[각주3] 피고는, G을 인사팀 과장으로 영입한 2013. 11. 1.경부터 일일업무일지, 서비스향상 종합평가표를 작성하고, 신입직원 교육시스템을 도입하는 등 바니직원에 대한 근태관리 및 지휘감독체계가 변경 ·강화되었으므로, 원고의 근로계약체결일을 전후하여 원고의 근로자성 여부가 명확하게 달라진다고 주장하나, G은 제1심에서 증언하면서 자신은 2013. 11. 1. 피고에 입사한 직후부터 2014. 4.경까지는 관리업무를 하지 않고 원고와 마찬가지로 바니업무를 담당하였다고 하여 피고의 주장과 다른 내용을 말하였을 뿐 아니라, 달리 2013. 11. 1.경을 전후하여 피고가주장하는 바와 같은 근태관리 및 지휘감독체계에 변화가 있었다고 볼만한 사정이 보이지 않는다.[본문으로]
